Nonostante l’orientamento uniforme della giurisprudenza di merito, la Corte di Cassazione chiede alla Corte di Giustizia se il diverso trattamento per italiani e stranieri in materia di ANF sia conforme alle direttive 2003/109 e 2011/98.
Anche la Corte di Cassazione – come i giudici di merito che sinora si sono espressi sulla questione (si vedano le numerose sentenze citate in banca dati) – non dubita che le clausole contenute nelle due direttive (rispettivamente l’art. 11 per la prima, l’art. 12 per la seconda) impongano parità di trattamento tra italiani e stranieri e debbano essere direttamente applicate dall’INPS.
Dubita tuttavia se, mantenendo nell’ordinamento la differenza di trattamento (il lavoratore italiano può computare nel nucleo il familiare all’estero, lo straniero non può) lo Stato italiano abbia operato entro i limiti di derogabilità consentiti da dette clausole.
La questione avrebbe potuto essere risolta, indipendentemente dal merito della questione, tenendo conto del principio espresso dalla sentenza CGUE Kameraj secondo il quale le deroghe ai vincoli del diritto dell’Unione devono essere espresse, sicchè non può qualificarsi come deroga il mero mantenimento in vita di norme emanate (come quella sugli ANF) prima della entrata in vigore della direttiva. Ma evidentemente la Corte non ha ritenuto sufficiente tale rilievo, che invece era stato valorizzato dalle Corti di Appello di Milano, Genova e Torino nelle pronunce sulla materia. Ed è cosi passata ad esaminare se la deroga che deriverebbe dalle previgenti norme nazionali sia conforme al diritto UE.
La questione si pone diversamente per le due direttive.
Per quanto riguarda la direttiva lungo soggiornanti (direttiva 2003/109) rileva la previsione secondo la quale lo Stato membro “può limitare la parità di trattamento ai casi in cui il soggiornante di lungo periodo, o il familiare per cui questi chiede la prestazione, ha eletto dimora o risiede abitualmente nel suo territorio”. La CGUE dovrà quindi stabilire se questa facoltà di deroga possa trovare applicazione anche al caso degli ANF, ove il titolare della prestazione (il lavoratore che percepisce gli ANF) è certamente residente in Italia, ma il familiare residente all’estero beneficia indirettamente della prestazione e “coopera” a determinare la misura dell’assegno. Se (ad es.) il figlio minore residente in Senegal del lavoratore senegalese lungo soggiornante in Italia fosse ritenuto il “familiare per cui si chiede la prestazione”, il legislatore italiano non avrebbe violato la direttiva nel derogare alla parità di trattamento escludendolo dal computo del nucleo familiare in ragione della nazionalità del padre lavoratore in Italia. Ma se il beneficiario della prestazione deve intendersi solo il padre senegalese (che è in effetti colui che percepisce la somma) la violazione sussisterebbe perché la direttiva non autorizza differenze di trattamento tra italiani e lungo soggiornanti nelle prestazioni di assistenza e previdenza. Vi è però da chiedersi se il quesito attenga alla interpretazione della norma nazionale (che spetta appunto al giudice nazionale) più che alla interpretazione della direttiva; se cosi fosse il rinvio si risolverebbe in un nulla di fatto e la palla tornerebbe alla Cassazione, davanti alla quale il procuratore generale aveva concluso a sostegno della tesi di ASGI e per il rigetto del ricorso INPS.
La direttiva sul permesso unico lavoro (direttiva 2011/98) non contiene una disposizione analoga a quella di cui sopra, ma in questo caso il dubbio deriva dal considerando 24 della direttiva stessa (non ripreso peraltro nei vari articoli) secondo il quale “La presente direttiva dovrebbe conferire diritti soltanto in relazione ai familiari che raggiungono lavoratori di un paese terzo per soggiornare in uno Stato membro sulla base del ricongiungimento familiare ovvero ai familiari che già soggiornano regolarmente in tale Stato membro” . In questo caso la domanda posta dalla Cassazione è se il computo del familiare residente all’estero “conferisce un diritto” a quest’ultimo, o se il diritto resta quello del lavoratore in Italia, mentre il familiare opera solo come “criterio di calcolo” dell’importo dell’assegno: in questo secondo caso vi sarebbe violazione della direttiva, con la conseguenza che anche tutti i titolari di permesso unico lavoro potrebbero accedere agli ANF, come gli italiani, per le loro famiglie disperse su più territori nazionali.
In attesa della decisione della CGUE resta da considerare che la vicenda apre prima di tutto il problema di come tutelare (specie a fronte del fatto che i patronati sindacali non si sono fatti molto carico della questione, di fatto portata avanti quasi esclusivamente dagli avvocati ASGI) i diritti dei molti stranieri che lavorano magari per anni in Italia, lasciando tutta o parte della famiglia nel paese di origine; e che in caso di decisione positiva della Corte UE rischiano di vedere lo stesso vanificato il loro diritto per mancanza di informazione, o per intervenuta decadenza o prescrizione del diritto.
E resta anche il problema culturale e politico del perché – a parità di contributi versati dal lavoratore italiano e da quello straniero – la famiglia tutelabile dal welfare dovrebbe essere diversa per l’uno e per l’altro, con solo l’italiano che si vede tutelato anche a fronte della frammentazione della sua famiglia su più Stati: una scelta non solo ingiusta, ma anche scarsamente razionale, posto che non penalizzare famiglie già gravate dalla frattura dell’immigrazione si potrebbe rivelare una opzione lungimirante, che non sottrae inutilmente energie del paese di origine, prospetta eventuali futuri rientri in Patria e favorisce quindi quella “migrazione circolare” che è la vera prospettiva di gestione equilibrata del fenomeno migratorio.
(a cura di Alberto Guariso – servizio antidiscriminazione ASGI)
