Questione di legittimità costituzionale sui termini della ri-convalida del trattenimento: commento all’ordinanza

Il Tribunale di Milano dubita della legittimità costituzionale dell’art. 6, co. 5, d.lgs. 142/2015, per contrasto con l’art. 13 cost. , nella parte in cui il termine entro il quale il questore deve chiedere la ri-convalida del trattenimento alla sezione specializzata del Tribunale, decorra dal momento in cui è disposto il nuovo trattenimento e non da quello in cui il trattenuto acquista la qualifica di richiedente protezione internazionale. Il commento dell’avv. Guido Savio all’ordinanza del 11 dicembre 2022.

Un cittadino tunisino viene attinto da decreto prefettizio di espulsione con accompagnamento alla frontiera per soggiorno irregolare il 20.10.22, e, in pari data, il questore ne dispone il trattenimento presso il C.P.R. di Milano, convalidato dal Giudice di Pace il 21.10.22.

In costanza del trattenimento pre-espulsivo, ma dopo la convalida del Giudice di Pace,  lo straniero manifesta la volontà di reiterare domanda di protezione internazionale e il questore dispone il nuovo trattenimento- il 31.10.2022-  ai sensi dell’art. 6, co. 3, d.lgs. 142/2015, ritenendo la domanda reiterata di protezione strumentale al fine di ostacolare l’esecuzione del provvedimento ablativo. La richiesta di “seconda convalida” è trasmessa al Tribunale sempre il 31.10.22, che provvede con decreto di ri-convalida il 2.11.22. In sede di udienza di convalida innanzi il Tribunale l’amministrazione dichiara che la domanda di protezione è stata trasmessa dall’ente gestore alla questura il 25.10.22 (mentre non è dato di sapere con certezza la data in cui il trattenuto ha manifestato la volontà di reiterare la domanda di asilo). La domanda di protezione è stata esaminata dalla CT il 7.11.22, che l’ha dichiarata inammissibile. Infine, il trattenuto è stato espulso con accompagnamento alla frontiera il 10.11.22.

Riassumendo, le cadenze temporali sono le seguenti:

• trattenimento disposto il 20.10.22
• convalida del Giudice di Pace il 21.10.22;
• probabile manifestazione di volontà di chiedere asilo e trasmissione della domanda reiterata di protezione dall’ente gestore alla questura  il 25.10.22;
• nuovo trattenimento disposto il 31.10.22 e in pari data formulata richiesta di ri-convalida;
• convalida del trattenimento da parte della sezione specializzata del Tribunale 2.11.22;
• rigetto per manifesta infondatezza da parte della CT il 7.11.22;
• esecuzione dell’espulsione il 10.11.22.

Il 10.11.22 (in concomitanza con l’esecuzione dell’espulsione) la difesa del trattenuto presenta ricorso ex art. 737 cpc al Tribunale volto al riesame della convalida disposta dalla sezione specializzata in data 2.11.22, le cui cadenze procedurali non sono di particolare interesse. Rileva, invece, il contenuto del riesame che si fonda sul mancato rispetto dei termini di cui all’art. 28 bis, co. 1, d.lgs. 28/2005 (la questura trasmette senza ritardo la documentazione alla CT che decide entro 5 gg.), atteso che il trattenuto ha manifestato la volontà di chiedere protezione il 25.10.22, mentre la stessa è stata formalizzata solo il 3.11.2022, e la decisione negativa è stata adottata il 7.11.22, 13 gg. dopo la richiesta di protezione.

Ad avviso del Tribunale, la doglianza è infondata, posto che la decisone negativa della CT del 7.11.22 dà atto che gli atti sono pervenuti il 3.11.22, quindi la decisione è stata adottata in soli 4 gg., mentre l’art. 28 bis, co. 1, cit. non pone alcun termine alla questura per la trasmissione degli atti alla CT, limitandosi a prevedere che avvenga “senza ritardo”.

Tuttavia, merita evidenziare che – prima della dichiarazione di infondatezza della doglianza appena esaminata – il Tribunale effettua una compiuta analisi dell’istituto del riesame del trattenimento sia con riferimento alla direttiva 2013/33/UE, che alla direttiva 2008/115/CE, ed alla relativa giurisprudenza, all’esito della quale afferma che il giudice investito della domanda di riesame della misura del trattenimento non è vincolato ai motivi espressi  nella richiesta, ma il suo potere è integralmente devolutivo, non potendo il giudice confermare una misura restrittiva della libertà personale laddove rilevi violazioni che dovrebbero determinare la liberazione del trattenuto, anche non evidenziate dalla difesa. Consegue, quindi, che il riesame del trattenimento non sia un mezzo d’impugnazione che vincola il giudice al petitum, atteso che non è descritto come tale dalle direttive citate, come del resto confermato dalla recente giurisprudenza di legittimità: “Non appaiono quindi sussistere limiti alla revocabilità e modificabilità dei provvedimenti di convalida e proroga del trattenimento» e, per quanto qui rileva, «né un eventuale limite potrebbe rinvenirsi nella necessità della deduzione nella domanda di riesame della misura del trattenimento “di circostanze di fatto nuove o non considerate nella sede della convalida o delle sue proroghe” (secondo l’impostazione della sentenza n. 23932/2017 che per prima ha ritenuto applicabile al caso di specie il procedimento camerale ex art. 737 c.p.c.), non potendo introdursi limiti non previsti né dal modulo processuale interno prescelto, né dalla normativa sovranazionale, fermo restando, in ogni caso, che la motivazione con cui il giudice disattende l’istanza di riesame ben può limitarsi alla confutazione dei soli profili di novità della stessa, in fatto o in diritto, ed a rinviare, per il resto, alla motivazione già esibita dai precedenti provvedimenti» (Cassazione civile sez. I – 14/09/2021, n. 24721). 

Tale rilevante motivazione è essenziale per giustificare il prosieguo delle decisione del Tribunale.

L’ordinanza in commento ricostruisce dettagliatamente l’inquadramento normativo del “secondo” trattenimento dello straniero che formuli domanda di protezione in costanza di trattenimento pre-espulsivo, al fine di affrontare il tema della tempestività della richiesta di ri-convalida da parte del questore alla sezione specializzata del Tribunale, che costituisce la necessaria premessa della questione di legittimità costituzionale, sollevata d’ufficio.

Considerato che la previsione di cui all’art. 6, co. 3, d.lgs. 142/2015 appare conforme all’art. 8, co. 3, lett. d),direttiva 2013/33/UE (possibilità di continuare a rimanere nel CPR quando il questore ha fondati motivi per ritenere che la domanda di protezione sia avanzata al solo fine di evitare l’espulsione da parte di uno straniero già trattenuto), e che, qualora il trattenimento sia disposto da un’autorità amministrativa ( e non da un giudice, come sempre avviene in Italia) “gli Stati membri assicurano una rapida verifica in sede giudiziaria” (art. 9, co. 3, direttiva 2013/33/UE), previsione imposta – prima ancora che dalla direttiva – dall’art. 13 Cost., il Tribunale analizza dettagliatamente il disposto di cui al comma 5 dell’art. 6, d.lgs. 142/2015, che detta la procedura prevista per il trattenimento di cui (anche) all’art. 6, co. 3 che rileva in questa sede.

Si evidenziano quindi le cadenza procedurali dettate dal comma 5 del citato art. 6:

• il provvedimento che dispone il trattenimento del richiedente asilo è disposto dal questore, con atto scritto e motivato;
• è notificato all’interessato in lingua da lui conosciuta, con l’avviso che ha facoltà di presentare memorie e deduzioni in vista della convalida avanti il Tribunale sede della sezione specializzata competente per territorio;
•  si applica, per quanto compatibile, l’art. 14, d.lgs. 286/98, comprese le misure alternative al trattenimento di cui al co. 1 bis dello stesso art. 14;
• la partecipazione del richiedente all’udienza di convalida avviene, ove possibile, da remoto con collegamento audio visivo tra l’aula d’udienza e il CPR.

Tanto premesso, il Tribunale osserva che l’unico modo con cui il legislatore nazionale ha inteso dare attuazione alla previsione di cui all’art. 9, co. 3, della direttiva 2013/33/UE – vaglio giurisdizionale disposto il più rapidamente possibile a partire dall’inizio del trattenimento – è il rinvio all’udienza di convalida del trattenimento pre-espulsivo di cui all’art. 14, d.lgs. 286/98, per quanto compatibile. Ai sensi di tale disposizione (art. 14, co. 3, TUI) “Il questore … trasmette copia degli atti al giudice di pace … senza ritardo e comunque entro 48 ore dall’adozione del provvedimento”.

Successivamente, il Tribunale si domanda se l’udienza di convalida del trattenimento, come delineata dall’art. 14 cit. mantenga il suo profilo di conformità al dettato costituzionale – come stabilito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 105/2001 – anche nel caso dello straniero già trattenuto che formuli richiesta di protezione.

Il problema si pone perché – come osserva acutamente l’ordinanza in esame – l’art. 6, co. 3, d.lgs. 142/2015 prescrive che lo straniero trattenuto (per altri motivi) “rimane nel centro” qualora sussistano fondati motivi per  ritenere che la domanda di protezione sia strumentale all’elusione dell’esecuzione del provvedimento ablativo per cui originariamente era trattenuto. Il che comporta che qualora questo secondo trattenimento non fosse convalidato, il trattenuto richiedente protezione deve essere liberato, e vien dunque a cadere il trattenimento originariamente disposto e convalidato dal giudice di pace, atteso che il richiedente non può essere trattenuto al solo fine riesaminare la sua domanda di protezione (art. 6. co. 1, d.lgs. 142/2015). Viceversa, nel caso di intervenuta convalida da parte della sezione specializzata del Tribunale si verifica un “mutamento del titolo del trattenimento” : da finalizzato all’allontanamento a finalizzato alla procedura accelerata di protezione internazionale, che dà luogo ad una distinta ipotesi di trattenimento.

Pertanto, la previsione dettata dall’art. 14, co. 3 T.U.I. secondo cui il questore trasmette gli atti al giudice pace senza ritardo e, comunque, entro 48 ore dall’adozione del decreto che dispone il trattenimento, non opera allo stesso modo nel caso che occupa, atteso che il trattenimento è già in essere, tant’è vero che il trattenuto “rimane nel centro”. Poiché, comunque, il decreto con cui l’amministrazione dispone il nuovo trattenimento è provvedimento restrittivo della libertà personale, e deve essere quindi sottoposto a convalida giurisdizionale nelle successive 48 ore, occorre stabilire quando inizia a decorrere il termine per la convalida che, ovviamente,  non coincide più con l’inizio del trattenimento, come nelle ipotesi del trattenimento pre-espulsivo. 

Consegue che la previsione dell’art. 14, co, 3 T.U.I. non sia adeguata sotto il profilo della sua conformità all’art. 13 Cost. perché vincolando la decorrenza del termine di trasmissione degli atti alla “adozione del provvedimento” finisce per posticipare la decorrenza di tale termine al momento in cui avrà luogo un’attività che è rimessa alle procedure organizzative interne all’autorità amministrativa. 

Occorre quindi stabilire “quando” il trattenuto a fini espulsivi assume la qualifica di richiedente protezione internazionale, perché è da quel momento che può determinarsi il mutamento del titolo di trattenimento cui s’è fatto cenno, e, quindi, inizia a decorrere il termine di 48 ore entro il quale il questore deve trasmettere gli atti al Tribunale competente per la nuova convalida. Costituisce dato di comune esperienza che, dal momento in cui il trattenuto manifesta la volontà di chiedere protezione ( e, quindi non può essere espulso né trattenuto per il solo fine di esaminare la domanda)  al momento in cui tale volontà viene dapprima ricevuta e successivamente formalizzata, possono passare diversi giorni, e nel frattempo il trattenuto resta tale, trattandosi di operazione che riguarda sia la tempestività dell’ente gestore del CPR che dell’ufficio immigrazione della questura.

Nemmeno la disciplina della procedura amministrativa volta all’esame della domanda è idonea a garantire il rispetto delle 48 ore posto che i termini di cui all’art. 26, co. 2 bis, d.lgs. 25/2008 possono consentire la formalizzazione della domanda anche a distanza di 10 gg, dalla manifestazione di volontà del richiedente trattenuto.

Nelle ipotesi “ordinarie” di trattenimento, ai sensi dell’art. 14 T.U.I. il questore deve, entro 48 ore, formalizzare il decreto di trattenimento e trasmettere gli atti al Giudice di Pace Se, invece, lo straniero è già trattenuto, è ovvio che il termine di 48 ore non può decorrere (come comunemente si intende) dal momento della adozione del provvedimento che dispone il nuovo trattenimento, perché resterebbe escluso tutto il tempo occorrente per lo svolgimento  dell’attività amministrativa a monte e, segnatamente, la decisione circa la strumentalità della domanda il che, osserva il Tribunale, “svuoterebbe la disciplina di ogni efficacia di garanzia, contrastando così con il dettato dell’art. 13, co. 3, Cost.”, oltre che apparire un termine esageratamente ampio per la mera trasmissione dell’atto al Tribunale. Effettivamente, in tal modo, risulterebbe sottratto al controllo giurisdizionale il lasso di tempo intercorrente tra la manifestazione di volontà di chiedere protezione e la trasmissione della richiesta di convalida del nuovo trattenimento all’A.G., lasso di tempo in cui il trattenuto “rimane nel centro” sine titulo perché il decreto di convalida del Giudice di Pace cessa la sua efficacia dal momento della richiesta di protezione che, come detto, muta la condizione giuridica dello straniero trattenuto, prima – e indipendentemente – dalla valutazione di strumentalità della domanda di asilo ( che può anche non essere adottata dal questore).

Il Tribunale conclude, quindi, per la “non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 6 c. 5 d.lgs. 142/2015 in rapporto all’art. 13 Cost. nella parte in cui, richiamando la disciplina di cui all’art. 14 d.lgs. 286/1998 per la convalida del provvedimento che dispone il trattenimento del soggetto richiedente già trattenuto ai sensi dell’art. 6 c.3 d.lgs. 142/2015, non prevede che il termine di quarantotto ore per investire l’autorità giudiziaria del controllo sul provvedimento di trattenimento decorra dalla acquisizione della qualità di “richiedente” del trattenuto, individuandosi in detto momento la potenziale lesione dei diritti fondamentali della persona sulla quale deve incentrarsi il controllo del giudice.”

Al fine di valutare la rilevanza della questione nel caso esaminato dal Giudice remittente conviene riprendere la tempistica riassunta nella parte in fatto: è facile osservare che la manifestazione di volontà di chiedere protezione è stata formulata almeno il 25.10.2022 (presumibilmente anche prima, posto che quella è la data di trasmissione della domanda dall’ente gestore alla questura), mentre il questore ha disposto il nuovo trattenimento, trasmettendo gli atti al Tribunale per la convalida il 31.10.22, dunque il trattenimento è stato mantenuto per sei giorni dopo l’acquisizione della qualifica di richiedente protezione internazionale da parte del trattenuto. Consegue che il controllo da parte del Tribunale sulla legittimità del provvedimento è stata effettuata ben oltre il termine stabilito dall’art. 13, co. 3, Cost.

Né rileva che lo stesso giorno della presentazione della domanda di riesame lo straniero sia stato espulso: è invero pacifico che “sussiste l’interesse ad agire del ricorrente relativamente al riesame del provvedimento di convalida, atteso lo specifico interesse prospettato dalla difesa … in merito alla verifica della legittimità del trattenimento nella prospettiva della tutela del diritto al risarcimento per l’illegittima restrizione della libertà personale (Cass. civ. sez. 1 n. 39735/2021)”. Poiché non sussistono ulteriori profili assorbenti rispetto al dubbio di legittimità, la questione è rilevante nel giudizio perché è dalla soluzione della questione sollevata che dipende la decisione della domanda di riesame.

La clausola di compatibilità prevista dall’art. 6, co. 5, d.lgs. 142/2015, che prescrive l’applicazione dell’art. 14, co. 3, T.U.I. “per quanto compatibile”, non pare utile a fornire un’interpretazione conforme, posto che le scansioni temporali e la necessità di adottare un provvedimento da parte del questore da sottoporre a convalida giurisdizionale non sono superabili, nemmeno per lo straniero già trattenuto.

Nè l’imposizione di un termine perentorio alla P.A. conforme alla prescrizione costituzionale delle 48 ore per il controllo di legittimità sulla restrizione della libertà personale è desumibile in via interpretativa dalla vigente normativa.

Consegue il dubbio di legittimità dell’art. 6, co. 5, d.lgs. 142/2015 per preteso contrasto con l’art. 13, co. 3, Cost.

La questione sollevata pare convincente anche per gli effetti pratici che un intervento della Consulta -nel senso indicato dall’ordinanza in commento – determinerebbe: evitare periodi di detenzione amministrativa sine titulo nel lasso di tempo intercorrente tra la convalida pre- espulsiva, la manifestazione di volontà di accedere alla protezione internazionale e la successiva adozione di un nuovo decreto di trattenimento da sottoporre alla convalida del Tribunale che, oggi, è lasciato alla discrezionalità organizzativa ed alla professionalità sia dell’ente gestore che della questura. Discrezionalità che può tradursi in arbitrio in assenza di una previsione tassativa che faccia decorrere dal momento in cui il trattenuto assume lo status di richiedente asilo, il termine entro cui l’amministrazione deve chiedere che il Tribunale legittimi lo straniero a “rimanere nel centro”, sempre che la domanda sia ritenuta strumentale.

Tuttavia, la questione assume rilievo non solo per lo straniero trattenuto al CPR in attesa dell’esecuzione di un’espulsione, ma pure per quello in attesa dell’esecuzione di respingimento ovvero di quello trattenuto perchè inottemperante a pregresso decreto questorile di allontanamento (tanto si desume dall’espresso richiamo, operato dall’art. 6. co. 3 cit., al trattenuto in attesa dell’esecuzione di un provvedimento disposto ai sensi degli artt. 10, 13 e 14, T.U.I). 

Inoltre, la questione potrebbe teoricamente riguardare anche altre ipotesi di trattenimento , diverse da quella che ha determinato l’adozione dell’ordinanza in esame.

Il pensiero corre ai  trattenimenti de facto nelle c.d. “aree sterili” degli aeroporti, in cui gli stranieri sono trattenuti informalmente in attesa che il vettore li riconduca donde provengono, considerato che il disposto del citato co. 3 dell’art. 6 richiama espressamente l’art. 10 T.U. nel suo insieme e non solo le ipotesi – più ricorrenti nella prassi – dei respingimenti differiti di cui al comma 2 di tale articolo. In questi casi, infatti, gli stranieri formalmente sono destinatari di provvedimenti di respingimento immediato  che, in realtà è un respingimento differito nel tempo necessario al vettore di effettuare il trasporto inverso, e, nelle more, sono privati della libertà personale informalmente in forza di una sorta di truffa delle etichette che fa sembrare immediato quel che tale non è, per il tramite della fictio iuris dell’area sterile (che, pur essendo in territorio italiano, si finge che non lo sia). 

Ebbene, se, in ipotesi, la persona trattenuta nelle aree sterili riuscisse (fantasiosamente, perchè è precluso qualsiasi contatto con il mondo esterno) a manifestare la volontà di chiedere protezione, l’intendo fraudolento sarebbe verosimilmente rivelato dalla P.A. che disporrebbe il trattenimento in un CPR, senza soluzione di continuità con il trattenimento informale. E si riproporrebbe, sia pure in termini parzialmente diversi, la questione esaminata in questa sede.

Più semplicemente, la questione potrebbe rilevare pure per i trattenimenti disposti nei c.d. “luoghi idonei” previsti all’art. 13, co. 5 bis T.U.I. (richiamato nel suo insieme, si ribadisce, dall’art. 6, co. 3, d.lgs. 142/2015), qualora lo straniero lì trattenuto manifestasse la volontà di formulare domanda di protezione e, conseguentemente, il questore disponesse il trattenimento in un CPR, senza soluzione continuità con il trattenimento nei luoghi idonei, ritenendo la domanda strumentale ad evitare l’esecuzione del provvedimento ablativo. 

Invece, analoga questione non pare possa porsi per il trattenimento a fini identificativi previsto all’art. 10 ter, co. 3, T.U.I., fondamentalmente perchè si tratta di un primo trattenimento previsto espressamente anche per il richiedente protezione internazionale con  previsione di convalida da parte della sezione specializzata del Tribunale, e, infatti, tale disposizione non è richiamata dal citato art. 6 co. 3, non essendo lo straniero già trattenuto ad altro titolo in un centro di cui all’art. 14 T.U.I.

Infine, pare rilevante sottolineare la natura dell’istituto del riesame come interpretata dall’ordinanza in commento: non è un’ impugnazione e non vincola il giudice che ben può, come nel caso in esame, disattenderla nel merito, e nel contempo, formulare questioni che esulano dal petitum.