Gli sbarchi selettivi e l’assenza della giurisdizione

L’articolo è pubblicato nella Rubrica “Diritti senza confini”, nata dalla collaborazione fra le Riviste Questione Giustizia e Diritto Immigrazione e Cittadinanza per rispondere all’esigenza di promuovere, con tempestività e in modo incisivo il dibattito giuridico sulle principali questioni inerenti al diritto degli stranieri. Vai alla Rubrica.

di Luca Masera
professore ordinario di diritto penale, Università degli Studi di Brescia

1. La vicenda che si è appena conclusa nel porto di Catania, con lo sbarco per ragioni sanitarie dei naufraghi-migranti cui l’autorità italiana continuava a rifiutare l’ingresso in Italia, può essere letta in modi diametralmente opposti. 

Alla fine, si può constatare, tutti coloro che si trovavano sulle navi delle ONG sono stati sbarcati, e ancora una volta il divieto di ingresso opposto fieramente dal Governo italiano si è tradotto in un nulla di fatto, visto che, sia pure dopo una lunga attesa, tutti sono stati accolti sul territorio italiano. 

D’altra parte (ed è questa la prospettiva che intendiamo adottare in questa brevi note a caldo) a differenza del passato in questa occasione lo sbarco è stato deciso solo su basi sanitarie, in presenza di un documento medico che (a quanto riferito dalla stampa) attestava l’incompatibilità del prolungamento del divieto di sbarco con le condizioni psico-fisiche dei soggetti soccorsi in mare; solo di fronte all’evidenza di un rischio concreto per la salute dei naufraghi, il Ministero dell’interno ha autorizzato lo sbarco, ma non ha ritirato il divieto di ingresso, che risulta al momento ancora valido (il decreto risulta sub iudice presso la giurisdizione amministrativa, adita dai rappresentanti della ONG). 

Per giorni quindi abbiamo visto decine o centinaia di soggetti costretti sulle navi delle ONG in condizioni sempre più precarie, sino a quando un’équipe medica ha affermato che prolungare quella situazione metteva in concreto pericolo l’integrità dei naufraghi. 

L’autorità giudiziaria (civile, penale o amministrativa) nel corso della ventina di giorni in cui si è articolata la vicenda, non ha espresso alcun giudizio circa quanto stava avvenendo, né è alcun modo intervenuta per mettervi fine. 

Ma davvero non si poteva porre fine alla grave violazione dei diritti fondamentali cui abbiamo assistito, se non con l’intervento dell’autorità sanitaria? Per il mondo del diritto, quanto è accaduto rientra nell’alveo della legittimità costituzionale ed internazionale?

2. Questo silenzio della giurisdizione è decisamente sorprendente, qualora si ponga mente al fatto che vicende come quella di Catania non siano affatto nuove, ma anzi abbiano una sgradevole immagine di déjà-vu, riproponendo le medesime situazioni cui ci eravamo abituati nei mesi del Governo Conte 1 e del Ministro dell’interno Salvini. Situazioni che – ed è proprio questo aspetto che ora andremo ad approfondire – sono state oggetto di procedimenti penali (conclusi o in corso), che hanno visto anche l’intervento della Corte di cassazione. 

Il riferimento è ovviamente in primo luogo alla nota vicenda di Carola Rackete, che all’epoca aveva fatto grande scalpore (e non si tratta di un’epoca così lontana: il giugno 2019, le ultime settimane del Governo Conte 1). 

Carola Rackete, alla guida della nave Sea Watch 3, aveva ricevuto il divieto di entrare in acque nazionali, sulla base del decreto-legge cd. sicurezza-bis entrato in vigore pochi giorni prima. Dopo due settimane di attesa senza che il permesso di sbarco venisse concesso, la capitana prima viola il divieto di ingresso in acque nazionali, poi quello di attracco e sbarco dei passeggeri, opponendosi ad un’imbarcazione della Guardia di finanza che aveva tentato di impedirglielo; con la conclusione che i naufraghi sono stati sbarcati, e la capitana è stata arrestata per resistenza a pubblico ufficiale, con toni entusiasti del Ministero dell’interno.

Se in questi giorni tale vicenda è stata evocata solo in termini molto generici, ancora meno presente nel dibattito è stato lo sviluppo che tale vicenda ha avuto in ambito giudiziario, e le conclusioni cui sono giunti al riguardo i diversi giudici che se ne sono occupati, anche in sede di legittimità. 

L’esito dei diversi procedimenti che si sono aperti sul caso è stato chiaro, in quanto tutte le decisioni sono state nel senso di affermare la liceità del comportamento di Carola Rackete. 

Prima il giudice di Agrigento che non ha convalidato l’arresto, poi la Cassazione che ne ha condiviso le motivazioni, hanno affermato che il divieto di ingresso in acque nazionali e di sbarco che il Ministro le aveva opposto era illegittimo, perché il diritto internazionale del mare pone in capo al capitano di un’imbarcazione che ha soccorso in mare dei naufraghi (non importa quale sia il loro status giuridico) il dovere di portarli al più presto in un luogo sicuro (place of safety, secondo la Convenzione di Amburgo), e cioè in un luogo ove non siano esposti al rischio di violazione dei loro diritti fondamentali. 

L’autorità italiana, impedendo lo sbarco dei naufraghi, aveva violato dunque il diritto internazionale del mare e dei diritti umani  e Carola Rackete, nell’opporsi all’autorità per far sbarcare i naufraghi, aveva adempiuto al dovere attribuitole dalla legge del mare. Fuori dalla fase cautelare, poi, tutti i procedimenti a carico della Rackete si sono conclusi con l’archiviazione, su richiesta conforme della Procura. 

3. Quello della Rackete, del resto, è solo uno dei molti casi (anche se l’unico, a quanto ci risulta, in cui è intervenuta la Cassazione) di procedimenti aperti nei confronti delle ONG che si sono conclusi con l’archiviazione dei reati inizialmente ipotizzati, spesso come per la Rackete su domanda della Procura; mentre l’unico procedimento nei confronti delle ONG oggi in corso presso il GUP di Trapani, ha ad oggetto, secondo la ricostruzione accusatoria, un caso di “consegne concordate” (cioè di accordi intercorsi tra le ONG ed i trafficanti per il trasferimento dei migranti sulle navi delle ONG, al di fuori di alcun pericolo di naufragio), che nulla hanno a che vedere con le vicende di questi giorni. 

Le ormai numerose decisioni di archiviazione si fondano tutte sul medesimo presupposto: una volta operato un soccorso in mare, il capitano ha il dovere di portare i naufraghi nel luogo sicuro più vicino, e questo si individua nei casi che ci interessano nelle coste del nostro Paese. 

Per il diritto del mare è del tutto irrilevante lo status giuridico dei naufraghi: che i naufraghi siano migranti economici o richiedenti asilo, per le Convenzioni internazionali che regolano il soccorso in mare non può che risultare privo di rilievo, posto che è un principio consuetudinario del diritto internazionale che in mare si soccorre chiunque, anche il nemico in guerra. 

Considerato poi che la fase del soccorso non si considera conclusa con il trasbordo sulla nave dei soccorritori, ma ha il suo esaurimento con lo sbarco dei naufraghi nel luogo sicuro più vicino, le ONG che soccorrono in mare non commettono alcun illecito, anche quando (come nel caso di Rackete, e in molti altri casi) lo sbarco sia avvenuto in violazione di un (illegittimo) divieto di ingresso o di sbarco opposto dall’autorità amministrativa. 

4. Non si può poi dimenticare (anche se incredibilmente nessuno nel dibattito pubblico di questi giorni ne ha fatto cenno) che presso il Tribunale di Palermo è in corso un processo, per rifiuto d’atti d’ufficio e sequestro di persona aggravato dalla minore età di alcune delle persone offese, a carico dell’ex Ministro Salvini per una vicenda in buona sostanza identica a quella che si è appena conclusa a Catania: uno dei tanti casi in cui, in applicazione della strategia dei porti chiusi rivendicata dal Governo Conte 1, l’allora Ministro dell’interno Salvini si era rifiutato di autorizzare lo sbarco dei naufraghi soccorsi di una ONG in acque internazionali. 

Ovviamente lo stato del procedimento non consente di trarre alcuna conclusione circa la liceità penale della condotta dell’ex Ministro. Si può (e si deve) però constatare che il Tribunale dei ministri prima, il Parlamento in sede di concessione dell’autorizzazione a procedere poi, ed il GIP infine con il provvedimento di rinvio a giudizio, hanno ritenuto ci fossero gli estremi perché la condotta del Ministro venisse sottoposta al vaglio dibattimentale per reati gravissimi, che mai prima d’ora (almeno per quanto riguarda il sequestro di persona) erano stati contestati come reati ministeriali.

 Ci troviamo quindi di fronte ad una situazione che non può certo definirsi usuale. L’attuale Governo implementa, con uguale se non maggiore durezza, una politica già sperimentata in passato, e che in più occasioni è stata indirettamente ritenuta illegittima dalla giurisprudenza penale, nei diversi provvedimenti di archiviazione disposti nei confronti delle ONG, e di cui in un caso attualmente sub iudice è anche in discussione la rilevanza penale per delitti gravissimi. Da penalista, provo ad abbozzare alcune considerazioni al riguardo.

La prima lapalissiana conclusione da trarre è che l’orientamento della giurisdizione penale rispetto alla liceità di una certa gestione degli sbarchi non interessa in alcun modo al Governo, che procede esattamente come se i diversi procedimenti archiviati nei confronti delle ONG o il processo in corso a Palermo non avessero nulla a che vedere con le vicende di oggi.   

Non ci pare un modello di attività di Governo, quella che si disinteressa totalmente di quanto affermato in sede giurisdizionale, rispetto a questioni che interessano i diritti fondamentali di centinaia di persone. 

Certo non sono i magistrati a dover dettare le politiche in materia di immigrazione, ma dovere della magistratura è quello di fissare i limiti entro cui le politiche governative possono spingersi senza tradursi in una violazione dei diritti fondamentali, e dovere del potere politico dovrebbe essere quello di non oltrepassare tali limiti. 

Non mi pare sarebbe eccessivo attendersi che, in uno Stato di diritto, quando un ex Ministro è sub iudice per reati gravissimi, il Governo si astenga dal tenere le medesime condotte di cui la magistratura sta valutando la rilevanza penale, almeno sino al momento in cui la vicenda processuale avrà il suo esito; e la constatazione che il Governo neppure si sogni dal farlo, ci pare sollevare perplessità di non poco conto circa l’importanza che al rispetto delle decisioni della magistratura viene assegnata nel nostro Paese. 

5. Ma non vogliamo allargare troppo lo guardo, e rimaniamo in una prospettiva più strettamente penalistica.

Dal punto di vita delle possibili responsabilità penali dell’attuale Ministro dell’interno, per i reati contestati al suo predecessore in una vicenda pressoché identica, non ha torto il Governo a considerare tamquam non esset il procedimento in corso a Palermo: la perseguibilità dei reati ministeriali passa dall’autorizzazione a procedere parlamentare, e l’attuale maggioranza ha numeri in Parlamento tali da garantire che, anche qualora un Tribunale dei ministri qualificasse come penalmente rilevante ciò che è avvenuto a Catania o altrove, l’autorizzazione sarebbe certamente negata, ed il Ministro messo al riparo da ogni conseguenza (salvo immaginare lo scenario del Tribunale dei ministri a quo che impugni con conflitto di attribuzioni davanti alla Corte costituzionale la decisione parlamentare: ma il discorso porterebbe lontano).

La procedura propria dei reati ministeriali però non è prevista, è bene ricordarlo, per i pubblici agenti che, adempiendo agli ordini del Ministro, nell’implementazione del divieto di sbarco si trovassero a dover realizzare condotte che la magistratura ritiene penalmente rilevanti. 

In questo caso, ben difficilmente potrebbe risultare decisivo l’argomento di avere obbedito ad un ordine del Ministro, quando della legittimità di tale ordine, proprio in ragione delle vicende giudiziarie qui evocate, il pubblico agente ha elementi più che solidi per poter dubitare. 

Nei casi di ordini manifestamente illegittimi, perché comportanti la realizzazione di gravi delitti, il subordinato, anche se militare, ha come noto il dovere di astenersi dall’eseguirli, e se vi adempie ne può rispondere in sede penale, addirittura anche quando si tratti di militare di uno Stato dittatoriale, che rischia serissime conseguenze da un eventuale rifiuto di obbedire, come deciso in una recente sentenza della Cassazione.

Qualora tuttavia non si ritenga che i precedenti giurisprudenziali in materia di rifiuto di sbarchi citati sopra siano sufficienti a qualificare l’ordine ministeriale come manifestamente illegittimo, e dunque ad imporre al pubblico agente di rifiutarsi di eseguirlo, sicuramente tali precedenti sono idonei a far sorgere in capo allo stesso il dovere di fare presente in modo formale i profili di possibile illegittimità al Ministro, pena l’impossibilità di far valere l’adempimento del dovere in un eventuale procedimento penale a proprio carico.

Ancora più difficile, poi, sarebbe la posizione dei pubblici agenti, qualora in futuro dovesse riproporsi quanto accaduto ad esempio nel caso Rackete, con le navi delle ONG che non rispettano il divieto di sbarco e la Guardia di Finanza chiamata ad opporsi con la forza al tentativo di sbarco. 

Quando la Cassazione, nel caso Rackete, ha confermato la decisione di non convalida dell’arresto, ha stabilito che la forza opposta dai finanzieri alla Rackete era illegittima, e sicuramente i pubblici agenti che in futuro dovessero tenere il medesimo comportamento si esporrebbero al rischio di procedimenti penali per condotte tenute nonostante l’intervento di una decisione di legittimità le qualificasse come illegittime.

Il primo ostacolo che l’ordinamento giuridico frappone ad un Governo che intenda pervicacemente realizzare politiche fortemente indiziate di essere penalmente rilevanti (e cioè l’opposizione che dovrebbero esercitare i pubblici agenti chiamati concretamente ad implementare tali politiche) non si è tuttavia rivelato efficace: a quanto risulta, nessuno, tra i molti pubblici agenti che hanno eseguito gli ordini del Ministro, dal personale delle Capitanerie di porto ai militari della Guardia di Finanza, ha avuto nulla da obiettare all’ordine di tenere bloccati in porto per giorni i naufraghi a bordo delle navi ONG.

6. La domanda che a questo punto si pone è se la magistratura penale avesse gli strumenti non per impedire ab initio, ma almeno per interrompere la violazione dei diritti fondamentali dei naufraghi che il divieto di sbarco andava a cagionare, e, in astratto, la risposta non può che essere positiva. 

La Procura competente avrebbe sicuramente potuto sottoporre a sequestro preventivo la nave e ordinare lo sbarco dei naufraghi ipotizzando il reato di rifiuto d’atti d’ufficio e di sequestro di persona: quanto del resto aveva fatto la Procura di Agrigento nel caso Open Arms, quando di fronte al rifiuto di sbarco opposto dal Ministro dell’interno la situazione era stata sbloccata proprio dall’intervento dell’autorità giudiziaria che aveva ordinato il sequestro preventivo della nave e lo sbarco dei suoi occupanti.

 Ovviamente, la scelta se procedere o meno al sequestro rientra nella discrezionalità dell’autorità inquirente, e la Procura di Catania in passato ha più volte esplicitato le ragioni per cui non ritiene penalmente rilevanti le ipotesi di rifiuto di sbarco: nel caso Diciotti la Procura etnea aveva chiesto l’archiviazione del caso, ed era stato il Tribunale dei ministri a decidere al contrario di chiedere l’autorizzazione a procedere, poi rifiutata dal Senato, e anche nel caso Gregoretti, dopo che il Senato aveva questa volta concesso l’autorizzazione, la Procura catanese aveva chiesto ed ottenuto l’archiviazione all’esito dell’udienza preliminare. Il cambio al vertice della Procura non si è evidentemente accompagnato al mutamento dell’orientamento dell’ufficio al riguardo. Nelle prossime settimane avremo modo di verificare se e quali iniziative giudiziarie le ONG decideranno di intraprendere in sede penale: al momento, non ci sono segnali che sia alle porte alcuna iniziativa in tal senso.

Il rischio che nei prossimi giorni si verifichino altri casi simili a quelli cui abbiamo assistito è alto, ed è possibile che i nuovi casi rientrino nella giurisdizione di Procure diverse da quella di Catania. Nei casi appena conclusi, l’autorità giudiziaria come abbiamo visto è stata in silenzio di fronte a condotte che in sede internazionale hanno portato ad accuse gravissime all’Italia di violazione del diritto internazionale e dei diritti fondamentali, e ciò nonostante vi fossero anche diversi precedenti giurisprudenziali che deponevano nel senso dell’illiceità delle scelte del Governo. 

L’augurio che formuliamo è che, proprio a partire da questi importanti precedenti, possa svilupparsi una coscienza pubblica in ordine all’illegittimità degli sbarchi selettivi, che conduca ad un definitivo ripensamento da parte del Governo. 

Tale pratica è intollerabile in uno Stato di diritto, perché contraria ad un profluvio di fonti nazionali ed internazionali oltre ad essere priva di alcun senso pratico, posto che in questo come in tutti gli altri casi sin qui verificatisi tutti i naufraghi sono infine sbarcati nei nostri porti. A Catania si è arrivati al punto che solo ragioni mediche, certificate dal personale sanitario competente, hanno portato allo sbarco. Sappiamo che li dovremo fare sbarcare, ma lo faremo solo quando staranno male: questo è quello che sta affermando in sede internazionale il nostro Governo, senza che l’opinione pubblica interna sembri rendersi conto della brutalità oltre che dell’assoluta inutilità della politica governativa. Quando sono i medici, e non i magistrati, a mettere fine a violazioni così evidenti dei diritti fondamentali, qualcosa non funziona nel sistema di controllo di legalità dell’operato del Governo.

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