Esclusione, non respingimento, protezione umanitaria: brevi note a margine di Cassazione n.11668 del 2020

La legislazione in materia di protezione obbliga il giudice a confrontarsi con fonti non nazionali e a trovare la regola del caso fra più livelli di normazione e di interpretazione: più che mai, in conseguenza, è essenziale l’intervento nomofilattico della Corte di legittimità per assicurare la garanzia dell’applicazione prevedibile.

di Patrizia Papa
consigliere della Corte di appello di Bari

L’articolo è pubblicato nella Rubrica “Diritti senza confini”, nata dalla collaborazione fra le Riviste Questione Giustizia e Diritto Immigrazione e Cittadinanza per rispondere all’esigenza di promuovere, con tempestività e in modo incisivo il dibattito giuridico sulle principali questioni inerenti al diritto degli stranieri. Vai alla Rubrica.


Cassazione, I sezione civile, sentenza del 16 giugno 2020 n. 11668


«dans le Kaléidoscope les deux images plus voisines des objects sont dans une position symetrique et vues par une réflexion; les deux images suivantes dans une situation directe et vue par deux réflections, et ainsi de suite. On conçoit que, si l’angle des deux glasses est trop aigu, les dernières images  etant aperçues par un trop grand nombre de refléctions, peuvent devenir obscures et même invisibles».1

Le pronunce della nostra Corte di legittimità civile sull’applicazione delle cause di esclusione non sono molto numerose, così come non lo sono le sentenze della Corte di giustizia in materia; è perciò che, sia pure con i limiti dell’esame di un caso ancora sub iudice, potrebbero essere utili tre brevi considerazioni sulla sentenza n.11668 del 2020.

Dall’esposizione in fatto, possiamo ricostruire che il richiedente ha riferito di essere stato imputato, nel suo paese di provenienza, dell’omicidio della sua fidanzata, ritrovata bruciata nella stalla appartenente alla sua famiglia; lo avrebbero accusato ingiustamente i parenti della ragazza, di fede sciita, che osteggiavano la relazione con lui, musulmano sunnita. La Corte d’appello, nella sentenza cassata, senza dubitare della credibilità del racconto e pur dando atto della riferita ingiustizia dell’accusa, aveva confermato il rigetto di  ogni forma di protezione, affermando «di non avere a disposizione elementi contrari in grado di smentire gli accertamenti del Tribunale del Paese di origine, la cui decisione non poteva escludersi essere, nelle more, divenuta definitiva»; aveva pure precisato che: «a) le sopra indicate ragioni non escludevano teoricamente il riconoscimento della protezione umanitaria, ma che, in realtà, il motivo per il quale il ricorrente si trovava sul suolo italiano appariva quello di sfuggire ai parenti della vittima e sottrarsi alla condanna comminata per un reato gravissimo; b) che il timore dell’appellante di essere condannato a morte non aveva fondamento, giacché era stato condannato a venticinque anni di detenzione e non vi era alcuna prova che tale pena potesse essere trasformata in senso peggiorativo».

Ritenendo un vizio di legge ex art. 360 comma I n.3 c.p.c., la Corte ha cassato la sentenza impugnata perché:

–  «l’esclusione dello status di rifugiato politico e dello status di protezione sussidiaria richiede l’accertamento dell’avvenuta commissione di reati fuori del territorio italiano, da qualificarsi gravi alla luce del parametro della pena edittale prevista dalla legge italiana per quel medesimo illecito (Cass. 23 ottobre 2017, n. 25073)»;

–  il “criterio valutativo” delle due norme disciplinanti l’esclusione è «l’esistenza di fondati motivi per ritenere che lo straniero abbia commesso un grave reato»;

–  «da un punto di vista sistematico, le norme non attribuiscono valore decisivo all’esistenza di una sentenza straniera (anche perché sarebbe singolare l’attribuzione di un valore vincolante ad una decisione giurisdizionale straniera ex se e in mancanza di una esplicita deroga ai criteri generali di cui all’art. 64 della I. 31 maggio 1995, e. 218)»;

–  le due norme impongono al giudice «una valutazione autonoma che si dia carico di affrontare anche le deduzioni del richiedente, dal momento che le cause di esclusione vanno accertate con rigore e a carico dello Stato».

Quindi, la Corte ha rinviato il giudizio alla Corte d’appello in diversa composizione, non senza aver confermato la correttezza della decisione impugnata laddove ha rilevato d’ufficio la «causa ostativa, in quanto condizione dell’azione, …involgendo la mancanza dell’elemento costitutivo previsto dalla suddetta legge»; poi, ha pure affermato che «in linea generale, in materia di protezione internazionale, il diritto al riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria non può essere concesso, rispettivamente ai sensi degli artt. 10, comma 2, lett. b), e 16, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 251 del 2007, come modificati dall’art. 1, comma 1, lett. h) e I), n. 1, del d.lgs. n. 18 del 2014, a chi abbia commesso un reato grave al di fuori dal territorio nazionale, anche se con un dichiarato obiettivo politico, così come, per identità di ratio, non può essere riconosciuta la protezione per motivi umanitari».

Ha, infine, ritenuto assorbito il motivo – proposto, ex art. 360 comma I n. 3, per violazione dell’art. 5, comma 6, dell’art. 19 d.lgs.286/1998 e dell’art. 32, comma 3, d. lgs.25/2008 – relativo al mancato riconoscimento della protezione umanitaria in violazione del principio di non refoulement con riferimento all’art. 3 CEDU, anche in relazione al rischio dell’applicazione della pena di morte e senza considerazione della grave situazione di vulnerabilità personale e della situazione di buona integrazione lavorativa e sociale del ricorrente.

1. «…involgendo la mancanza dell’elemento costitutivo previsto dalla suddetta legge».

Nella sentenza in commento la Corte di legittimità ha escluso il vizio di violazione di legge nel rilievo d’ufficio, da parte della Corte di appello, della sussistenza della causa di esclusione come riferita.

Richiamando la sua precedente ordinanza 30 ottobre 2018, n. 27504, la Cassazione ha affermato infatti, sul punto, che «tale causa ostativa, in quanto condizione dell’azione, deve essere accertata alla data della decisione e, involgendo la mancanza dell’elemento costitutivo previsto dalla suddetta legge, può essere rilevata d’ufficio dal giudice, anche in appello».

In effetti, nell’ordinanza n.27504/18 citata, con l’utilizzo di un’incidentale identicamente formulata, la Corte aveva già identificato nell’“assenza” della causa di esclusione un elemento costitutivo, al fine di sostenerne la rilevabilità di ufficio; a precedente – per tale principio – aveva a sua volta richiamato le ordinanze 13/07/2018 n. 18739 e 29/07/2015 n. 16100.

Queste ultime due ordinanze, tuttavia, non sembrano contenere una qualificazione giuridica coincidente.

Nella prima (n. 18739 del 2018), in effetti la Corte identicamente aveva ritenuto “l’assenza” delle condizioni previste dall’art. 16 del d.lgs. n. 251 del 2007 «uno degli elementi costitutivi del riconoscimento dello status di protezione sussidiaria».

Nella seconda (n. 16100 del 2015), invece, la Corte aveva esplicitamente individuato la commissione del reato grave «tra i presupposti ostativi» al riconoscimento della protezione sussidiaria.

La differenza tra la prima pronuncia del 2015 e le successive del 2018 e, da ultimo, del 2020 non è soltanto questione letterale, se si considera la difficoltà di inquadramento giuridico dei fatti impeditivi o ostativi di un diritto rispetto ai suoi fatti costitutivi, con conseguenze tutte differenti sul funzionamento dei meccanismi procedurali di accertamento e di onere probatorio.

Ai limitatissimi fini di queste brevi note, deve rimarcarsi che nella pronuncia in commento la Corte, nonostante abbia qualificato la causa di esclusione come fatto costitutivo di segno negativo (come tale, certamente rilevabile d’ufficio) ne ha posto comunque l’onere probatorio a carico dello Stato convenuto, nello stesso senso indicato dalle fonti interpretative internazionali rilevanti2.

Ragionare qui dei confini della collocazione sistematica delle cause di esclusione, allora, può essere utile piuttosto e soprattutto per riflettere, ancora una volta, sul metodo di costruzione della decisione in materia di protezione.

Occorre dunque considerare che, nel sistema del diritto civile processuale e sostanziale, talvolta il fatto impeditivo è stato identificato come “l’inverso” del fatto costitutivo, cioè uno stesso fatto ma di segno capovolto che, perciò stesso, è comunque elemento costitutivo della fattispecie (R. Sacco, Presunzione, natura costitutiva o impeditiva del fatto, onere della prova, in Riv. Dir. civ. 1957 I 405 e ss).

Talvolta ancora, il fatto impeditivo è stato identificato nell’inesistenza di un presupposto di efficacia, comunque incidente, tuttavia, all’interno della fattispecie (A. Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, 13 ss)3

A queste ricostruzioni dogmatiche, però, è stata contrapposta la possibile autonomia del fatto impeditivo nella fattispecie costitutiva di un diritto: accade pure, infatti, che la legge ritenga una fattispecie già completa, pur quando ne individui un impedimento; in tal caso, il fatto impeditivo idoneo a precludere dall’esterno l’efficacia di altri fatti costitutivi non è più componente integrativo della fattispecie (seppure di segno opposto), ma è elemento in valutazione ulteriore ed autonomo4.

Punto di partenza, allora, non può che essere la norma, per cui «una volta che la legge ha operato la qualificazione del fatto, non è data all’interprete la scelta se partire da esso o dal suo contrario»5.

Ebbene, per riconoscere il diritto alle protezioni maggiori, è necessario «partire» dal riconoscere nel racconto – ritenuto credibile – che il richiedente, nello Stato da cui proviene, non può ricevere protezione dalla «persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali», ovvero dal rischio «di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione» ovvero «di essere giustiziato» o «sottoposto a tortura o a trattamenti disumani o degradanti».

È evidente che alcuni di questi fatti costitutivi coincidono con le ipotesi in cui è declinato il divieto assoluto di respingimento dell’art. 19 commi 1 e 1.1 del TUI: ciò significa che il diritto alla protezione maggiore presuppone anche l’accertamento del distinto diritto assoluto a non essere respinti.  

Ciò posto, le norme italiane sull’esclusione6  – la cui formulazione è testualmente mutuata dalla traduzione ufficiale della direttiva qualifiche – devono necessariamente essere interpretate secondo quanto stabilito dalla CGUE sull’art. 12, n. 2, lett. b) e c) della direttiva7: «risulta dal testo di tali disposizioni della direttiva che l’autorità competente dello Stato membro considerato non può applicarle prima di aver proceduto, per ciascun caso individuale, ad una valutazione dei fatti precisi di cui essa ha conoscenza, al fine di determinare se sussistano fondati motivi per ritenere che gli atti commessi dalla persona interessata, che per il resto soddisfa i criteri per ottenere lo status di rifugiato, rientrino in uno di quei due casi di esclusione».  

In questa precisazione «per il resto soddisfa i criteri»8 è delineato il vincolo per il decisore di esaminare il fatto impeditivo dopo aver riconosciuto il suo contrario, cioè i fatti di inclusione9.

Tale vincolo è ancor più chiaro nel sintagma proposizionale utilizzato nella versione originale inglese degli artt. 12 e 14 della direttiva, «excluded from being»: l’uso del verbo essere al gerundio già evidenzia ed implica che l’esclusione incide su ciò che già si è («a refugee o eligible for subsidiary protection»).

Ciò implica, in altri termini, che per “escludere” dalla protezione occorre prima “aver incluso” nella stessa protezione il richiedente.  

Questa ricostruzione sistematica è importante, allora, proprio perché determina l’ordine di trattazione delle questioni nella decisione di protezione, in quanto:

– tra i fatti costitutivi includenti, lo stesso legislatore ha posto le ipotesi di divieto assoluto di respingimento, cui corrisponde, in correlazione, l’autonomo diritto del richiedente a rimanere sul territorio dello Stato; nel proporre la sua domanda di protezione, il richiedente chiede quindi che sia accertato anche il suo diritto – assoluto – a non essere respinto;

– siccome autonomo, il diritto assoluto a non essere respinti non è “impedito” dalle cause di esclusione, diniego e revoca che incidono unicamente sul diritto alle protezioni maggiori;

– il principio dispositivo che permea di sé il processo civile implica che il decisore debba necessariamente accertare prima tutti i fatti costitutivi del diritto preteso, ritenuti rilevanti dal legislatore e portati dal richiedente;

– la sussistenza della causa di esclusione non può perciò essere trattata per prima, quale “ragione liquida”, perché il legislatore, riconoscendo quale presupposto costitutivo anche il diritto assoluto a non essere respinti, ha “tipizzato” l’interesse del richiedente all’ordine di trattazione delle questioni di merito.  

La valutazione delle cause di esclusione – e così pure di diniego e revoca – deve, pertanto, necessariamente essere posposta rispetto all’accertamento del rischio e della fondatezza del timore di persecuzione o di violazione dei diritti protetti dall’art. 3 CEDU.

Diversamente operando, si potrebbe violare il divieto assoluto di respingimento10, perché il fatto storico impediente sarebbe valorizzato prima e a prescindere del preventivo completo accertamento di tutti i fatti costitutivi della fattispecie impedita.

Ribaltando l’ottica di osservazione, l’ambito di applicazione dei commi 1 e 1-bis dell’art.19 TUI può e deve, allora, essere ritagliato proprio dalle ipotesi in cui ricorra una causa di esclusione per non meritevolezza, di diniego o di revoca, quando è escluso il diritto alla protezione ma non il diritto a non esser respinti.

Questo perché, come affermato dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa sin dalla Raccomandazione R 6 sull’esclusione dallo status di rifugiato nel contesto dell’articolo 1.F della Convenzione sullo status dei rifugiati – del 28 luglio 1951, adottata il 23 marzo 2005 in applicazione dell’articolo 15.b dello Statuto, «l’esclusione dallo status di rifugiato è questione diversa da quella dell’allontanamento degli stranieri, nel senso che l’esclusione non porta automaticamente all’allontanamento dal paese di asilo»11.

In tal senso, è pure utile considerare che, molto frequentemente, se non nella maggioranza dei casi, le cause di esclusione – cioè i fatti impeditivi – sono prima ancora e in modo speculare allegate (“raccontate”) dallo stesso richiedente quali fatti storici costitutivi: nella storia, infatti, la commissione di un reato nel Paese di provenienza è narrata per portare al decisore il timore fondato di persecuzione o il timore di danno grave conseguente ad un processo ingiusto, ad una pena disumana, alla pratica della tortura nelle carceri; il pericolo di persecuzione o di danno conseguente alla commissione del reato può provenire anche da gruppi avversari che lo Stato non controlla, addirittura da membri della stessa famiglia12  da cui non c’è protezione della forza pubblica.

In tale caso, è ancor più evidente la necessità di accertare i fatti costitutivi inclusivi prima di quelli impeditivi, valutando lo stesso fatto storico (la commissione del reato grave e, quindi, il connesso rischio di persecuzione, pena di morte o “ex 3 CEDU”) prima per l’inclusione, quale presupposto del timore allegato, poi per l’esclusione dalla protezione maggiore.

2. «… per identità di ratio, non può essere riconosciuta la protezione per motivi umanitari».

Da queste prime osservazioni, scaturiscono necessarie alcune considerazioni sul dictum della Corte, nella sentenza n.11668 del 2020 in commento, secondo cui, in ipotesi di commissione di un reato grave al di fuori dal territorio nazionale, «per identità di ratio, non può essere riconosciuta la protezione per motivi umanitari».

Brevemente, è utile richiamare qui che nella citata Raccomandazione del 1951 è affermata senz’altro, al terzo e al quarto considerando della premessa «l’importanza di preservare l’integrità del sistema di asilo», escludendo «dalla protezione quelle persone che hanno perpetrato atti di una gravità tale da non meritarla», ma è ribadita altresì, al successivo settimo punto, «la natura assoluta dei diritti protetti dall’articolo 3 della Convenzione Europea sui Diritti Umani».

Ciò posto e per quanto detto al paragrafo precedente, l’applicazione della causa di esclusione conduce comunque al riconoscimento di una protezione dal respingimento, non già alla negazione di ogni protezione: nel bilanciamento tra «l’importanza di preservare l’integrità del sistema di asilo» e «la natura assoluta dei diritti protetti in virtù dell’articolo 3 della Convenzione Europea sui Diritti Umani», infatti, allo straniero che sia soggetto a rischio di persecuzione o di trattamenti inumani o degradanti nel suo paese di origine, ma non sia meritevole delle protezioni maggiori per aver commesso un reato grave, comunque deve essere garantito il diritto a rimanere nel nostro Stato.

A questo straniero, quindi, “deve” essere assicurato uno status minimo13 che, prima dell’entrata in vigore del dl 113/2018, convertito nella l. 132/2018, era il permesso per motivi umanitari di cui al comma 6 dell’art. 5 TUI come prevista dal combinato disposto dell’art. 28 lett. d) dPR. n. 394/99 e 19 comma 1 e 1-bis TUI14.

Oggi, il dl sicurezza, come convertito nella l.n.132/18 ha chiaramente esplicitato che dall’applicazione delle cause di esclusione, diniego e revoca15 consegue “necessariamente” un permesso per protezione speciale ai sensi e per gli effetti di cui al terzo comma dell’art. 32 d.lgs. 25/08: è, pertanto, escluso il respingimento.

Se, però, in ipotesi di applicazione di una causa di esclusione il riconoscimento della protezione interna – umanitaria o speciale – è necessitata, in quali diverse e ulteriori ipotesi può allora rilevare la riconosciuta eadem ratio preclusiva della protezione umanitaria? 

Certamente, nella sentenza in commento, la Corte deve aver inteso richiamare le fattispecie disciplinate  agli artt. 4 comma 3 e 5 comma 5 del TUI, in cui è negata la protezione minore, quella discrezionale umanitaria, allo straniero che sia «considerato una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l’Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressone dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite» o «la condanna, con sentenza irrevocabile, per uno dei reati previsti dalle disposizioni del titolo III, capo III, sezione II, della legge 22 aprile 1941, n. 633, relativi alla tutela del diritto di autore, e degli articoli 473 e 474 del codice penale, nonché dall’articolo 1 del decreto legislativo 22 gennaio 1948, n. 66, e dall’articolo 24 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773».

In queste norme effettivamente è disciplinata la preclusione del permesso umanitario per la condotta del richiedente, ma presupposta a monte è comunque la non ricorrenza del divieto assoluto di respingimento.

In ogni caso, anche nell’applicazione degli artt. 4 comma 3 e 5 comma 5 del TUI, queste condanne penali e l’essere una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato non hanno valenza automaticamente preclusiva del permesso umanitario perché devono sempre essere bilanciate con i diritti umani di cui lo straniero sia portatore, seppure diversi da quelli protetti dal 19 comma 1 e 1.1 TUI e, prima ancora, dall’art. 3 CEDU.

Eppure, questa lettura della ravvisata eadem ratio nella sentenza in commento non risulta evidente nel precedente n. 27504/2018 richiamato, in cui pure è stata utilizzata la stessa struttura sintattica.

In tale pronuncia, infatti, si legge nei “fatti di causa” che H.J., cittadino bengalese aveva visto rigettare la sua domanda di riconoscimento della protezione internazionale «nella triplice forma prevista dall’ordinamento», in considerazione del fatto impeditivo di essersi macchiato nel suo paese di origine di un reato gravissimo, come quello di omicidio volontario di un avversario politico, punito in Italia con pena non inferiore a dieci anni.  

Nelle “ragioni della decisione”, quindi, la Corte ha stabilito che «la sentenza impugnata è conforme al principio di diritto secondo cui il diritto alla protezione sussidiaria non può essere concesso, ai sensi del d.lgs. n. 251 del 2007, art. 16, comma 1, lett. b), a chi abbia commesso un reato grave – quale, nella specie, indubbiamente è quello di omicidio – al di fuori del territorio nazionale» e che «la commissione di un reato grave all’estero è analogamente ostativa al riconoscimento sia dello status di rifugiato, anche se perpetrato con un dichiarato obiettivo politico, a norma del d.lgs. n. 251 del 2007, art. 10, comma 2, lett. b), sia – per identità di ratio della protezione per motivi umanitari».

Così stringata nella sua formulazione, la statuizione potrebbe allora ingenerare equivoci nel lettore se rapportata al caso concreto come descritto e, cioè, la riconosciuta responsabilità per omicidio volontario al paese di origine.

Nell’ordinanza, infatti, non risulta se, nella pronuncia confermata, il giudice del merito,  pur avendo ritenuto credibile la storia, rigettando ogni protezione, anche quella umanitaria16, avesse prima valutato – anche nell’esercizio del suo dovere di cooperazione  – se in Bangladesh l’omicidio volontario non fosse punito con la pena di morte, che all’istante fosse assicurato  un processo giusto, che nelle carceri non fossero praticati trattamenti disumani o degradanti e che, insomma, non sussistessero, quali fattori di inclusione delle protezioni maggiori, il rischio e il timore fondato di persecuzione o di violazione dei diritti ex art. 3 CEDU.

L’accertamento, invero, di uno soltanto tra questi fattori di inclusione avrebbe necessariamente implicato l’applicazione dell’art. 5 comma 6 TUI come richiamata dalla oggi abrogata lettera d) dell’art. 28 del dPR attuativo n. 394/99: nessuna eadem ratio, infatti, avrebbe potuto prevalere sul divieto assoluto di respingimento e sulla necessità di riconoscere, in conseguenza, uno status minimo corrispondente alla protezione umanitaria.

La puntualizzazione che precede è ritornata necessaria ancor più perché nella parte introduttiva della Rassegna della giurisprudenza di legittimità – gli orientamenti delle sezioni civili dell’anno 2019, a cura del Massimario, questa sentenza della VI-1 n. 27504 del 2018 è riportata come «orientamento difforme» rispetto a Cassazione civile, sez. I 22 febbraio 2019 n. 5358 in cui invece è stata proprio sancita la necessità di fornire protezione umanitaria  anche a chi ha commesso un reato grave, quando ricorra un’ipotesi di divieto assoluto di respingimento, perché – prima di applicare l’esclusione – devono essere stati accertati i fattori di inclusione.

Quindi, nella stessa Rassegna, nel paragrafo 4.2 del capitolo III dedicato a «Le ragioni umanitarie e il regime probatorio», è riportato che la sentenza sez. I 22/02/2019 n. 5358  ha riconosciuto il diritto al permesso di soggiorno per motivi umanitari perché «la latitudine del concetto di vulnerabilità impone  di considerare prioritariamente il nucleo di rispetto dei diritti fondamentali che possano essere violati» e «il diritto al permesso di soggiorno per motivi umanitari sorge anche in situazioni non tipizzate di vulnerabilità dello straniero, risultanti da obblighi internazionali o costituzionali conseguenti al rischio del richiedente di essere immesso, in esito al rimpatrio, in un contesto sociale, politico ed ambientale idoneo a costituire una significativa ed effettiva compromissione dei suoi diritti fondamentali.» 

In questa sentenza n.5358/2019, invero e tuttavia, la Corte ha cassato la pronuncia d’appello di Cagliari proprio perché, in un’ipotesi di applicazione della causa di esclusione, era stata del tutto omessa la valutazione del rischio concreto di sottoposizione alla pena di morte o di imprigionamento con applicazione di tortura o trattamenti inumani o degradanti portato dal richiedente protezione proveniente dalla Nigeria, accusato di omicidio.

Per argomentare la necessità di questa valutazione e del conseguente riconoscimento della protezione umanitaria, la Corte ha pure rimarcato che «anche il nuovo testo del d.lgs. n. 25 del 2008, art. 32, comma 3 … ha salvaguardato espressamente la fattispecie in esame, disponendo che nei casi in cui non accolga la domanda di protezione internazionale e ricorrano i presupposti di cui del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19, commi 1 e 1.1, la Commissione territoriale trasmette gli atti al questore per il rilascio di un permesso di soggiorno annuale che reca la dicitura “protezione speciale”».

Prima di questa pronuncia del 2019, la Corte aveva già affermato, nella sentenza n. 21667 del 2013,  n. 2830 del 2015 e, poi, n. 23604 del 2017, la sussistenza del divieto assoluto di respingimento nel meccanismo di applicazione delle cause di esclusione.

Pertanto, nella pronuncia n. 5358 del 22/02/2019,  – e in quelle richiamate del 2013, 2015 e 2017 – il riconoscimento della protezione umanitaria, più che esser fondata sulla «latitudine del concetto di vulnerabilità del richiedente», è stata sancita come necessitata dal divieto assoluto di respingimento e dall’obbligo di osservanza dell’art. 3 CEDU e dello stesso art. 19 della Carta di Nizza: in tutte queste decisioni, infatti, la Corte ha affermato che, anche nelle domande ante decreto sicurezza, chi è stato escluso è stato necessariamente prima incluso in una delle protezioni maggiori e, pertanto, seppure non meritevole dello status o della sussidiaria, ha comunque un diritto – assoluto – di non essere respinto e “deve” avere la protezione minore.

3. «…da qualificarsi gravi alla luce del parametro della pena edittale prevista dalla legge italiana per quel medesimo illecito»

Un’ultima considerazione può essere utile: nella sentenza n.11668/20 in commento, la Corte ha previsto la qualificazione della gravità «alla luce del parametro della pena edittale prevista dalla legge italiana per quel medesimo illecito» (citando quale precedente Cass. 23 ottobre 2017, n. 25073).

Deve considerarsi, tuttavia, che nella pronuncia richiamata a precedente era stata proprio rilevata (con conseguente cassazione con rinvio della sentenza impugnata)  l’omissione di una compiuta valutazione della gravità da parte del giudice del merito e che in numerosi  altri precedenti la stessa Corte aveva ed ha invece più volte ribadito che il parametro della pena edittale ai fini della qualifica di “reato grave” non è certamente sufficiente: Cassazione civile, sez. VI 06/06/2017 n. 14028, ad esempio, ha affermato che «il parametro normativo, come si desume dal dato testuale dell’art. 16, lett. b) (“anche tenendo conto della pena”), non predetermina in modo assoluto le ipotesi di “gravità” e lascia agli organi amministrativi e giurisdizionali di valutare, senza automatismi, le condotte criminose attribuite allo straniero (anche mediante concorso e collaborazione con altri), in modo da consentire l’esame concreto dei fatti criminosi e della loro pericolosità»;  Cass. n. 15758/2013 (stesso relatore di Cass 25073/17) aveva evidenziato che nella Direttiva Qualifiche «la determinazione del criterio di gravità», rimessa agli Stati membri, «salva la già rilevata necessità di una concreta valutazione della condotta o delle condotte criminose attribuite allo straniero» e che la trasposizione nel d.lgs. n. 251 del 2007, art. 16, comma 1, lett. b) «è stata realizzata mediante l’adozione di un indice di gravità tendenziale ma non esclusivo, in modo da consentire l’esame concreto dei fatti criminosi e della loro pericolosità».

Da ultimo, ma è riferimento di primaria rilevanza, deve considerarsi che il 13 settembre 2018 (causa C‑369/17, Shajin Ahmed c. Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal), la seconda sezione della Corte di Giustizia, adita in rinvio pregiudiziale  sul parametro di qualificazione della gravità come previsto dall’art. 17 della Direttiva Qualifiche, ha statuito, ai punti da 55 a 57, che «sebbene il criterio della pena prevista sulla base della legislazione penale dello Stato membro interessato sia di particolare importanza nel valutare la gravità del reato che giustifica l’esclusione dalla protezione sussidiaria ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2011/95, l’autorità competente dello Stato membro interessato può invocare la causa di esclusione prevista da tale disposizione solo dopo aver effettuato, per ciascun caso individuale, una valutazione dei fatti precisi di cui essa ha conoscenza, al fine di determinare se sussistano fondati motivi per ritenere che gli atti commessi dalla persona interessata, che per il resto soddisfa i criteri per ottenere lo status richiesto, rientrino in tale causa di esclusione (v., per analogia, sentenze del 9 novembre 2010, B e D, C‑57/09 e C‑101/09, EU:C:2010:661, punto 87, e del 31 gennaio 2017, Lounani, C‑573/14, EU:C:2017:71, punto 72). Tale interpretazione è avvalorata dalla relazione dell’Ufficio europeo di sostegno per l’asilo («EASO»), del gennaio 2016, intitolata «Esclusione: articoli 12 e 17 della direttiva qualifiche (2011/95/UE)», la quale raccomanda, al punto 3.2.2 relativo all’articolo 17, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2011/95, che la gravità del reato in grado di escludere una persona dalla protezione sussidiaria sia valutata alla luce di una pluralità di criteri quali, segnatamente, la natura dell’atto di cui trattasi, i danni causati, la forma del procedimento utilizzato per esercitare l’azione penale, la natura della pena prevista e la presa in considerazione della questione se anche la maggior parte degli organi giurisdizionali considera l’atto di cui trattasi un reato grave. L’EASO fa riferimento, a tal riguardo, a talune decisioni adottate dai supremi organi giurisdizionali degli Stati membri. Analoghe raccomandazioni sono, inoltre, contenute nel manuale sulle procedure e i criteri da applicare per la determinazione dello status di rifugiato ai sensi della Convenzione del 1951 e del protocollo del 1967 relativi allo status dei rifugiati [Alto commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati (UNHCR), 1992, punti da 155 a 157]17».

Ha quindi, esplicitamente concluso che «l’articolo 17, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2011/95/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011, recante norme sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualifica di beneficiario di protezione internazionale, su uno status uniforme per i rifugiati o per le persone aventi titolo a beneficiare della protezione sussidiaria, nonché sul contenuto della protezione riconosciuta, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una legislazione di uno Stato membro in forza della quale si considera che il richiedente protezione sussidiaria abbia «commesso un reato grave» ai sensi di tale disposizione, il quale può escluderlo dal beneficio di tale protezione, sulla sola base della pena prevista per un determinato reato ai sensi del diritto di tale Stato membro. Spetta all’autorità o al giudice nazionale competente che statuisce sulla domanda di protezione sussidiaria valutare la gravità dell’illecito considerato, effettuando un esame completo di tutte le circostanze del caso individuale di cui trattasi».

In tutte le cause di esclusione, diniego e revoca, pertanto, la valutazione della gravità non può essere compiuta soltanto in riferimento ai limiti della pena edittale; al contrario, gli indicati limiti possono costituire soltanto un parametro tendenziale.

4.  Per concludere

Dalle brevi considerazioni che precedono affiora, ancora una volta, che la legislazione in materia di protezione – internazionale e interna, cioè umanitaria – obbliga il giudice a confrontarsi con fonti non nazionali e con il diritto giurisprudenziale convenzionale ed eurounitario e a trovare la regola del caso fra più livelli di normazione e di interpretazione comunque equiordinati.

Più che mai, in conseguenza, è essenziale al funzionamento del sistema l’intervento nomofilattico della nostra Corte di legittimità perché l’applicazione prevedibile – sempre, ma ancor più quando si controverte di diritti umani – è tra le garanzie di giustizia.

  1. «In un Caleidoscopio le immagini degli oggetti più vicini sono simmetriche grazie a un gioco di riflessi; lo stesso accade per gli oggetti più distanti, e così via. Si intuisce che se l’angolo tra i due specchi è troppo stretto, le immagini si moltiplicano troppe volte e possono diventare scure e non ben visibili». Memoires de l’Academie des sciences, arts et belles lettres de Dijon, chez Frantin, Dijon, 30 aprile 1817, pp. 106-117.
  2. Sull’onere e sullo standard della prova v.  EASO Practical Guide: Exclusion, January 2017 pag.19 par. 5. Evidence assessment.
  3. Così S. Patti, Le Prove – parte generale in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè 2010, 123 ss.
  4. S. Patti, ibidem.
  5. S. Patti, ibidem.
  6. «Lo straniero è altresì escluso dallo status di rifugiato» e « Lo status di protezione sussidiaria è escluso».
  7. Corte Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 9. 11. 2010, cause riunite C-57/09 E C-101/09, Bundesrepublik Deutschland c. B (causa C-57/09), D (causa C-101/09), punto 87.
  8. Nella versione originale, in tedesco, «erfüllt».
  9. Così in EASO Professional Development Series for members of courts and tribunalsIARLJ-Europa su incarico dell’EASO, 2018
  10. Alla ricostruzione del sistema giova ricordare che all’art. 78 TFUE esplicitamente è stato previsto che l’Unione debba sviluppare una politica comune in materia di «asilo, di protezione sussidiaria e di protezione temporanea» volta a «garantire il rispetto del principio di non respingimento» e, al par. 2, ha considerato allo stesso modo rilevanti alla lett. a) lo «status uniforme in materia di asilo» e, alla lettera b), lo status «uniforme in materia di protezione sussidiaria». L’art.78 è diretta derivazione dei par. 2 e 3 dell’art. 6 TUE, in cui è sancito che «L’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» e che «I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali». In tal senso, può e deve ritenersi che per l’Unione il principio di non respingimento operi non soltanto per i soggetti “rifugiati” secondo la Convenzione del 51 ma anche nei confronti dei soggetti meritevoli di protezione non per motivi di persecuzione, ma perché a rischio serio di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti. Peraltro, nella recente pronuncia 14 maggio 2019, nelle cause riunite C‑391/16, C‑77/17 e C‑78/17, M c. Ministerstvo vnitra (C‑391/16) e (C‑77/17), X (C‑78/17) c. Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides, la Grande Chambre, invocata per ricostruire le ipotesi di diniego e revoca dello status di rifugiato ai sensi dell’art. 14 DQ, esplicitamente ha precisato, ai punti da 94 a 99, che «mentre l’articolo 33, paragrafo 2, della Convenzione di Ginevra priva, in ipotesi del genere, il rifugiato del beneficio del principio del non respingimento verso un paese in cui la sua vita o la sua libertà sia minacciata, l’articolo 21, paragrafo 2, della direttiva 2011/95 dev’essere interpretato e applicato… in osservanza dei diritti garantiti dalla Carta, segnatamente dall’articolo 4 e dall’articolo 19, paragrafo 2, di quest’ultima, che vietano in termini perentori la tortura nonché le pene e i trattamenti inumani o degradanti, a prescindere dal comportamento dell’interessato, così come l’allontanamento verso uno Stato in cui esista un rischio serio di essere sottoposto a trattamenti del genere. Pertanto, gli Stati membri non possono allontanare, espellere o estradare uno straniero quando esistono seri e comprovati motivi di ritenere che, nel paese di destinazione, egli vada incontro a un rischio reale di subire trattamenti proibiti dall’articolo 4 e dall’articolo 19, paragrafo 2, della Carta» e non possono  «derogare al principio del non respingimento ai sensi dell’articolo 33, paragrafo 2, della Convenzione di Ginevra», perché «il diritto dell’Unione prevede una protezione internazionale dei rifugiati interessati più ampia di quella garantita da detta convenzione.»
  11. Recommendation Rec(2005)6
    of the Committee of Ministers to member states
    on exclusion from refugee status in the context of Article 1 F of the Convention relating to the Status of Refugees of 28 July 1951
    .
  12. Sez. I, ordinanza n. 6879 dell’11 marzo 2020 (Rv. 657476 – 01), Sez. I, ordinanza n. 1343 del 22 gennaio 2020 (Rv. 656759 – 01). Contra – ma è precedente isolato – sulla irrilevanza della persecuzione ad opera dei familiari perché “vicende private”, Cassazione civile, sez. VI 01 aprile 2019 n. 9043 (in cui, invero, si offre una lettura assai limitata dell’art. 5 II comma lett. c) d.lgs 251/07).
  13. Per l’individuazione dei diritti assicurati nello “status minimo”, v. art. 14 comma 4 Direttiva Qualifiche 2011/95/UE;  nella citata sentenza 14 maggio 2019, nelle cause riunite C‑391/16, C‑77/17 e C‑78/17, M c. Ministerstvo vnitra (C‑391/16) e (C‑77/17), X (C‑78/17) c. Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides citata, ai punti da 105 a 109, la Grande Chambre ha affermato che «gli Stati membri, quando danno esecuzione all’articolo 14, paragrafo 4 o 5, di detta direttiva, sono tenuti, in linea di principio, a concedere ai rifugiati che si trovano sui loro rispettivi territori solo i diritti espressamente previsti dall’articolo 14, paragrafo 6, di detta direttiva nonché quelli, fra i diritti enunciati nella Convenzione di Ginevra, che sono garantiti a qualsiasi rifugiato che si trovi nel territorio di uno Stato contraente e il cui godimento non presupponga una residenza regolare» e che «come confermano i considerando 16 e 17 della direttiva 2011/95, l’applicazione dell’articolo 14, paragrafi da 4 a 6, di detta direttiva non incide sull’obbligo, per lo Stato membro interessato, di rispettare le disposizioni pertinenti della Carta, quali quelle contenute nel suo articolo 7, relativo al rispetto della vita privata e della vita familiare, nel suo articolo 15, relativo alla libertà professionale e al diritto di lavorare, nel suo articolo 34, relativo alla previdenza sociale e all’assistenza sociale, nonché nel suo articolo 35, relativo alla protezione della salute».
  14. L’art. 28 del dPR attuativo – che proprio disciplina il rilascio dei «permessi di soggiorno per gli stranieri per i quali sono vietati l’espulsione o il respingimento» – , dopo aver previsto che il questore rilasci il permesso di soggiorno «quando la legge dispone il divieto di espulsione» e, cioè, nelle ipotesi di minori (lett. a e a-bis), di particolari ipotesi di legami familiari (lett. b) e di cure mediche delle donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono (lett. c), aggiungeva alla lettera d (oggi abrogata) che il permesso è concesso «per motivi umanitari, negli altri casi, salvo che possa disporsi l’allontanamento verso uno Stato che provvede ad accordare una protezione analoga contro le persecuzioni di cui all’art. 19, comma 1, del testo unico». Non vi erano determinati «gli altri casi» e vi era contenuta una disposizione “a contrario”: il permesso di soggiorno non era rilasciato (era questo il senso della congiunzione avversativa «salvo che») quando fosse possibile il respingimento, mentre «doveva» essere rilasciato se il respingimento fosse precluso perché lo Stato di origine non «provvede ad accordare una protezione analoga contro le persecuzioni di cui all’art. 19, comma 1, del testo unico». Ciò posto, è di immediata evidenza che lo Stato descritto nel comma 1 e 1.1. dell’art.19 TU era lo stesso Stato di cui all’art. 7 della Direttiva Qualifiche che non può o non vuole fornire protezione da atti persecutori o danni gravi. Dalla constatazione di questa coincidenza derivava allora l’individuazione de «gli altri casi»: erano i casi in cui l’applicazione di una causa di esclusione o di revoca o di diniego di cui agli artt. 10, 12 lett. b) e c) o 16 d.lgs. 251/07 avessero precluso la concessione dello status di rifugiato o della protezione sussidiaria. In altre parole, dal combinato disposto dell’art. 28 dPR 394/99 e 19 comma I TU derivava che, in ipotesi di applicazione della causa di esclusione o di revoca o di diniego, sussistendo il divieto assoluto di respingimento perché il paese di provenienza era uno Stato a rischio di persecuzione o tortura, «doveva» essere riconosciuto il diritto ad un permesso di soggiorno per motivi umanitari. Questa ricostruzione è stata già offerta, con i dovuti richiami, in P. Papa, L’esclusione per non meritevolezza, i motivi di sicurezza e di pericolo, il principio di non refoulement e il permesso di soggiorno per motivi umanitari, in Diritto, Immigrazione e Cittadinanza, fasc. n. 2/2018, par. 4.1, 17 ss. sia consentito il rinvio.
  15. Resta estranea all’oggetto di queste brevi note ogni considerazione sulla conformità alla direttiva e, ancor prima, alla Convenzione dei rifugiati dell’avvenuta “dilatazione” della previsione dei reati rilevanti quali causa di esclusione, diniego e revoca operata nel 2018 dal dl sicurezza come convertito in l.n.132/18.
  16. Come testualmente riportato, la protezione umanitaria, seppure tutta interna al nostro Stato, è stata qui ricondotta alla «triplice forma» della protezione internazionale.
  17. V. Exclusion: Articles 12 and 17 Qualification Directive (2011/95/EU) A Judicial Analysis, January 2016 (con richiami della giurisprudenza degli Stati membri)  e, più recente, EASO Guida pratica: esclusione, gennaio 2017.
Pin It